光伏“长跑”取决于品质与质量

传统民法学认为，所谓支配权，是指直接对于权利之标的，得为法律所许范围内之行为之权利也。

Ortino/Petersmann（Hrsg.），The WTO Dispute Settlement System1995-2003：Vol 18（Studies in Transnational Economic Law） （2003）。（4）至今几乎没有全球性的法律方面的控制措施来弥补单个国家法律控制的丧失。

罗马规约第31条第1款d项关于紧急避险的规定在普通法与大陆法之间作出妥协让步，却导致了对罪责原则的损害，因为该条对无法忍受的强迫行为（unertraglicherZwang）的免责效果做了保留规定，规定其免责效果以不违反利益衡量原则（das Prinzip derGuterabwagung）为限。另外一方面，关于是否可对严格的分析性刑法教义学在国际层面进行简化的问题，参见Vogel GA 2002, 524 einerseits, Schunemann FS Roxin （2001） 4 ff.。{42}关于其成因背景与内容参见Korte wistra 1999, 85 f.。Teubnerin Teub-ner（Hrsg.）Global Law without a State（1997） 3. {10}Hirst/Thomson Globalisation in Question（1996），199; Fues/Hamm（Hrsg.）Die Weltkonferenzen der90er Jahre: Baustellen fur Global Governance （2001）。这是一个绝好的例子，证明单个国家已经无法给已经全球化的经济施加限制了。

{30}Raven-Hansen 83 A. J. I. L. 786, 787 nn. 5-6（1989）。Brommelmeyer出处同上81 ff.），欧盟指令（EG-Richtlinie 2000/31v．8.6.2000 （AB1 EG Nr.L 178 v. 17.7.2000））和贯彻该指令的德国电子商务法（das Elektronischer Geschaftsverkehr-Gesetz v. 14. 12.2001 （BGB1. I S. 3721 v. 20. 12.2001））甚至明确规定了国内法对电子商务进行规制的必要性。在国家法规范不力的时候，社会也罢，学术界也罢，都在法律的运用和实践层面，寻求国家法调整不能的一些替代方案—这涉及民间法研究之内部视角的功能问题，将在下文中进一步探讨。

也是在这里，这一范型和民间法之间就有了事实上和逻辑上的关联。{13}姜福东：祭奠的权利与祭奠权纠纷，载《河北法学》2008年第5期。所以，这一研究，只能解决民间法研究与社会秩序构造的一个断面，不能解决民间法研究之于社会秩序构造的整体问题。对此，可用纠纷解决和规范运用为界，分为两种，一种是外部功能的研究，即站在一般社会秩序构造的视角，梳理民间法研究的问题意识、范畴和范型问题。

也起因于对现实生活中私力救济实存及其功能的关注。迄今为止，最纯粹和最专门的法律学术，就诞生在这种对法律自足性的假设之下。

所以，不能想当然地把民间法归类于非正式制度中。法律果真能实现无缝的调整吗？老聃云：法网恢恢，疏而不漏，这种断言，以一种形而上的精神，给我们一种有关法律、规范的法自然意义上的训导。两者的意思分别是指：一种具有地方性、区域性、非正统性、非传统性地位的文化传统谓之小传统。这是在我国研究替代性纠纷解决机制的天然优势所在，同时，也是司法一替代范型的问题意识之所在。

人们日常的交往行为，尽管和法律相关，但正如前述，法律要么备而不用，要么日用而不知，所以，在日常行为中，我们感觉不到法律的作用。外部冲突即法律与社会的冲突，对此，虽可以寻求政治和立法框架下解决，但当政治和立法框架没有解决，司法却因个案裁判遇到这样的问题时，只能选择事实替代的方案解决。但这些正式规则有些属于国家法范畴，有些则属于民间法范畴。但到20世纪九十年代中期以后，法学界积极进人该研究领域，特别是在少数民族习惯法、乡规民约、替代性纠纷解决机制、中国传统法律与习惯以及法文化等方面，研究成果层出不穷，各类论著超过百余。

事实一对象层面的立论，在我国已然形成几种研究范型。在民间法外部功能的研究中，移植一本土也是特别值得关注的一种范型。

[16]所以，在法官从事法律发现和法律续造的场合，也是法官运用民间规范，构造裁判规范最恰当、也最经常的场合。[14]埃里希对行为规范和裁判规范的论述，参见〔奥〕埃里希：《法社会学原理》（第6章），舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版。

有时候是日用而不知的，例如人们在商场买货，或因买货而纳税，再比如根据合同乘坐火车等，虽然人们是根据法律做了，但很少有人把这些普通事情和法律联系起来，更没有想到自己是在行使一种法律行为。众所周知，梁先生以研究法律文化问题而闻名于世。这种解决机制，作为司法解决纠纷的补充，是一种正式化、体制化的纠纷解决方式。于是，行为一裁判范型的问题意识就产生了。而在我国，长期以来，司法仅仅是解决纠纷的渠道之一，并且事实上还不是最权威的纠纷解决渠道（尽管法律上是如此），因此，作为司法替代性的体制产品多种多样，诸如行政调解、信访、人民调解等等纠纷解决方式，都在实际上分散和替代着部分司法的纠纷解决职能。在雷德斐看来，农民社会就属于代表小传统的社会，而都市社会则属于代表大传统的社会。

关注乡土习惯法、民族习惯法的学者，就每每站在国家法与民间法二元存在的立场上，寻求人们交往秩序的建构。尤为重要的是，和人们交往行为相关的物质事实，皆被纳入到制度一规范事实的框架中。

从199年苏力的《法治及其本土资源》出版以来，其主张就被法学界命名为本土资源论.作者在该书中断言：现代的作为一种制度的法治……不可能靠‘变法或移植来建立，而必须从中国的本土资源中演化创造出来。参见[美]塞尔茨尼克、诺内特：《转变社会中的法律—迈向回应型法》，张志铭等译，中国政法大学出版社2004年版，第16页以下。

[13]十余年后，邓正来基于法学的立场，提出了主体性中国的法治理想图景。所以，与民间法对称关系的官方法，在这里也只能勉强成立，而不是完全成立。

这一范型要么在实效意义上强调和公力救济相对的纠纷解决方式—私力救济的现实有效性。国家法对民间法的对应，可以在两个层面展开：其一是向后的反顾：即当国家法的过分超前，影响了它对民间法的兼顾时，或者国家法自身的缺漏，需要在既有的规范中寻求灵感和依据时，回过头来在民间中寻求救济和解决的手段。〔美〕波斯纳：《法律的经济分析》（上、下），将兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，等。在外部功能视角的研究中，我国已形成两种研究范型和主张，一种是社会一国家范型。

而裁判规范主要是为裁判者制定的，可谓专家规范。可以说，当法官在司法裁判中直接引用法律条文作判决时，相关法律条文就是法官所运用的裁判规范。

上述后一问题，将在本文第四部分中展开，这里先就前一问题展开论述。在这里，法官的裁判构造对民间法的引入就完全有了可能。

夫生发者君也，守法者臣也，法于法者民也（《管子·任法》），清楚地阐发了法律产生的基本机制，所以，法律不过是宪令著于官府，赏罚必于民心（《韩非子·定法》）而已。而学术一观念层面的立论，则侧重于民间法研究在学理上的定位，包括如何推进民间法研究，如何理解民间法研究的方法，如何确立民间法研究的基本范畴等。

魏志勋：民间法研究范式辨正，载《甘肃政法学院学报》2007年第2期。每位议员或者选民投票的过程，可以看作签约的过程。而有些实证性很强的研究成果，却缺乏必要的综合、归纳和理论提升，影响了其学术价值和实践意义。参见〔美〕霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版。

然而，法律果真是自足的吗？法律果真能够实现对社会秩序的无缝的调整吗？如果不是这样，在法律失调的时候该怎么办？是重新寻求人们心灵的自我控制，甚至以某种神圣力量、或者圣人行止来纯洁、范导我们的心灵和行为，还是寻求可替代的规范救济方案？如果是后者，那么，民间法能否起作用？如能，又能起到什么作用？这一系列的问题，是民间法研究有无必要展开、并能否展开的关键原因所在，也由此开发了民间法的问题世界。在以上分析中，事实上可以把官方法、正式法两个作为民间法对称的概念抛除，尽管不是说这种结论毫无道理，但在逻辑上不甚严谨，因此，以之对照来阐述民间法，可能文题不对、论述不通。

所以，一般说来，可以用小传统这一概念概纳民间法的概念，但并不尽然，小传统的概念并不能涵盖民间法。面对这种学说，有些学者也进行了一些反思，但当时方从海外留学归来的苏力的主张，犹如狂飙突进，持续地影响了中国法学界十数年，至今仍是我国当代法学界影响最大的学说之一。

我以为，这未尝不可，但由于范式这一概念，在库恩那里有所专指，因此，我在这里用范型这个词、而不用范式。下面，笔者将从外部视角探讨民间法与相关概念的联系和区别。